DERECHO MERCANTIL PARTE CUATRO

CONTRATOS DE REASEGURO Y
CESION DE CARTERA

I. CONTRATO DE REASEGURO: Art. 1020 al 1023.

Es un contrato mediante el cual una entidad aseguradora, traslada a otra, todo o parte de su riesgo.

Particularidades:
a. Deben registrarse en la entidad fiscalizadora –Superintendencia de Bancos-.
b. A diferencia de que el asegurador solo puede ser una persona jurídica organizada conforme el derecho guatemalteco, el reasegurador puede ser un ente extranjero.
c. El reaseguro se rige por las normas internacionales que le sean aplicables.
d. Las divergencias se resuelven por medio del arbitraje.
e. El asegurado primitivo, no tiene ninguna relación jurídica con el reasegurador, como tampoco la tiene el beneficiario.


II. CONTRATO DE CESION DE CARTERA:
Art. 45 Dto Ley 473, Ley de Constitución. y Organización de Empresas de Seguros.

El Contrato de Cesión de cartera, se da cuando una aseguradora cede a otra, el conjunto de los contratos de seguro de uno o varios de los ramos en que opera.

Debe constar en escritura pública y se requiere la autorización previa de la Superintendencia de Bancos.







CONTRATOS DE FIANZA Y REAFIANZAMIENTO

I. CONTRATO DE FIANZA: Art. 1024 al 1032

1. Concepto.
Hay contrato de fianza mercantil cuando una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos.

2. Elementos.
Personales: Fiador, la afianzadora.
Fiado, el deudor de la obligación garantizada.
Beneficiario, quien resulta acreedor del fiador para el caso de incumplimiento del fiado.
Objetivos: La obligación del fiador y la obligación del fiado en el sentido de pagar la prima.
Formal: Mediante un documento denominado Póliza.

3. Caracteres:
Consensual, formal, accesorio, oneroso, de garantía y de tracto sucesivo.

4. Derechos y Obligaciones.
- El fiador responderá del incumplimiento de la obligación del fiado, en los términos contratados, a cambio de su derecho a cobrar la prima que corresponda. Debe hacerlo dentro de 10 días si no hay reafianzamiento y dentro de 30 días si lo hay.
- El fiado tiene la obligación de pagar la prima a cambio del derecho de que en determinadas circunstancias se responda por él al incumplir la obligación garantizada.
- El beneficiario tiene el derecho de cobrar la obligación accesoria, con la obligación de solicitar el pago por escrito y fundamentando la petición.

5. Contratos de Fianza y Clases de Fianzas.
Existen únicamente dos clases de contratos de fianza:
- Fianza Civil, regulado por los artículos 2100 al 2120 del Código Civil.
Se caracteriza por presentarse en el tráfico jurídico como un negocio aislado.
- Fianza Mercantil, regulado de los artículos 1024 al 1038 del Código de Comercio.
Es un acto masificado, regluarmente empresarial y onerosa por su misma ubicación mercantil.

Clases de Fianza según la naturaleza de la obligación a garantizar: (Acuerdo 280 de 1959).
- Fianza de Fidelidad
- Fianzas judiciales
- Fianzas Administrativas ante Gobierno, y
- Fianzas Administrativas ante Particulares.

II. CONTRATO DE REAFIANZAMIENTO Art. 1033 al 1038.

Por este contrato, un afianzadora se obliga a pagar la otra, según los términos del mismo, las las sumas que ésta haya pagado al acreedor del contrato de fianza reafianzado.

Este contrato es obligatorio, debido a que la afianzadora para ser autorizada por la Superintendencia de Bancos, deberá acompañar a la solicitud el contrato de reafianzamiento. (Art. 3 del Dto. 470 del Presidente de la República).

Extinción y Prescripción de los Contratos de Fianza y Reafianzamiento
Por el carácter accesorio de la fianza esta se extingue juntamente con la obligación garantizada.




Las acciones del beneficiario en contra de la afianzadora prescriben en 2 años, también prescriben en el mismo tiempo, las acciones del fiador en contra del contrafiador (persona que responde por el fiado ante la afianzadora) o el reafianzador.


CONTRATOS DE BOLSA

GENERALIDADES
Se encuentran regulados en la Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Dto. 36-96.

1. Definicion:
Son aquellos contratos que crean, modifican, extinguen o transmiten obligaciones que se contraen y liquidan en el seno de una bolsa de valores.

2. Formalidad de los contratos:
El art. 68 establece que no están sujetos a formalidad alguna para su validez.

3. Solución de conflictos derivados de estos contratos.
El artículo 69 establece el arbitraje de equidad, como procedimiento obligado, salvo pacto en contrario.

4. Contratos de contado, de plazo, condicionales y opcionales.
- Contratos de contado, son aquellos en los que las prestaciones se reputan firmes y debidas al momento de liquidarse el contrato (art. 70)
- Contratos a plazo, las operaciones son firmes y debidas al cerrarse la operación bursátil, pero son exigibles al cumplirse el plazo del contrato (art. 71)
- Contratos sujetos a condición o a opción, en estos contratos, una o las dos partes pueden desvincularse del cumplimiento de su respectiva prestación mediante el pago de una prima. (art. 72)


I. CONTRATO DE FONDO DE INVERSION Art. 74.

Es aquel por medio del cual un agente recibe dinero de terceras personas (inversionistas) con el objeto de invertirlo por cuenta de estas, de manera sistemática y profesional, en valores inscritos para oferta pública; y al vencimiento, durante el plazo pactado o a la terminación del contrato, según sus propias disposiciones, se obliga condicional o incondicionalmente a devolver el capital recibido, con sus frutos, cargando una comisión cuyo monto y características se definen en el propio contrato.


II. CONTRATO DE FIDEICOMISO DE INVERSION Art. 76
Este fideicomiso puede suscribirse en documento privado. (Estudiar lo referente al fideicomiso).

Lo que se pretende con este contrato, es regular la posibilidad de que los bancos o sociedades financieras privadas que funjan como fiduciarios por haber celebrado un contrato de fideicomiso de inversión, puedan delegar su función de fiduciarios en los agentes.

III. CONTRATO DE SUSCRIPCION DE VALORES Art. 77
En este contrato, las sociedades financieras y los agentes pueden adquirir valores inscritos para oferta pública, con el objeto de proveer recursos al emisor, menos el descuento o comisión que gana la sociedad o el agente, quienes colocarán posteriormente los valores suscritos.


IV. CONTRATOS A FUTURO Art. 78.
Se da cuando una bolsa organiza la negociación de contratos traslativos de dominio o entrega futura de valores, mercancías, fondos en moneda nacional o extranjera o se negocia una liquidación futura, calculada y efectuada conforme los índices definidos por una bolsa de comercio.

V. DEPOSITO COLECTIVO DE VALORES Art. 79
Contrato mediante el cual el depositante entrega a una bolsa de comercio o a la sociedad que esta designe, una serie de valores para su custodia, debiendo devolvérsele los mismos valores u otros equivalentes, por el mismo monto, clase y especie de los depositados.


LOS CONTRATOS ATIPICOS

I. EL CONTRATO DE LEASING.
Es conocido también como arrendamiento financiero, locación financiera o arrendamiento con opción a compra.

1. Modalidades del Contrato de Leasing.

A. Leasing Operativo.
En esta modalidad, el propietario fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro para utilizarlo en su actividad económica.
En este caso, el locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de los bienes. En caso de no ser así, el contrato sería de renting, el cual es un típico contrato de arrendamiento en el que el locador ni fabrica ni provee el bien.

B. Leasing Financiero.
En este contrato, un sujeto llamado dador (dador del financiamiento) proporciona dinero para comprar un bien que necesita el tomador (tomador del financiamiento y del bien por adquirir), adquiriéndolo directamente del proveedor y pagándole el valor del mismo.

Elementos
- Dador, La persona que da el financiamiento
- Tomador, el sujeto beneficiario del financiamiento y usuario del bien por adquirir.
Características
- El tomador o usuario debe tener siempre el derecho a optar por la compra de los mismos, salvo pacto en contrario.
- El plazo del contrato se negocia en razón de la vida útil del bien adquirido y es común que sea forzoso.
- El tomador o usuario asume los riesgos y soporta los vicios del objeto adquirido.

1. Etapas del Contrato de Leasing Financiero
a. Etapa de Administración. lo importante es la utilización del bien adquirido con el financiamiento.
b. Etapa de Disposición. Vencido el plazo, el tomador decide adquirir el bien, ejercitando el derecho a la opción de compra.

2. Diferencia del leasing financiero con el arrendamiento.
En el Contrato de arrendamiento:
- la intención de las partes es la de permitir el uso de un bien y en razón de ello se pacta la renta.
- La opción de compra es una preferencia de adquisición, en que las rentas no tienen nada que ver en el precio.
- Si no se hace uso del derecho de opción y el bien es vendido a tercero, el locatario no tiene derecho a que se le entregue parte del precio vendido.

En el Contrato de leasing:
- la intención de las partes es negociar un crédito sujeto a las reglas del mercado financiero, lo que influye en las rentas periódicas que debe pagar por el uso del bien.
- La opción debe ser parte del contrato, el precio de la posible venta se pacta desde la celebración del contrato y será siempre un valor residual que se calcula tomando en cuenta el deterioro que sufre el bien.
- Si no se ejerce la opción y el bien es vendido a tercero, tendrá derecho a una parte del precio.

II. EL CONTRATO DE FACTORING

1. Definición.
Es una sociedad financiera cuya función social consiste en comprar deudas comerciales a la vista o exigibles a corto plazo, negociarlas y prestar un conjunto de servicios comerciales y financieros a su clientela vendedora de bienes o servicios, con arreglo a un contrato previo establecido para cierta duración que vincula al factor con su cliente.
Es un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según el cual aquel se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores y notificarles esa transmisión; como contrapartida el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor y de pagar el importe, por anticipado, a la fecha fija o mediante deducción de sus gastos de intervención.

2 Sujetos del Contrato
a. Factor, que es la sociedad factoring.
b. El cliente o sea el titular de los creditos tranferidos al factor.

3. Diferencia con el Contrato de Descuento

En el contrato de factoring,
- el cliente que transfiere los créditos debe quedar desligado de garantizar el pago, por regla.
- En este contrato, se opera generalmente sobre facturas, o bien sobre un título que a la vez es factura: la factura cambiaria.
- Está concebido para absorver una masa de facturas y se puede trasladar periódicamente, facturas durante el plazo del contrato.
En el Contrato de Descuento.
- El desligarse de garantizar el pago es una excepción.
- Es un negocio regularmente sobre créditos que constan en títulos de crédito o en libros.
- Puede negociarse sobre un título de crédito.
III. CONTRATO DE UNDERWRITING

1. Definición
Es una operación por la cual un banco o una sociedad financiera otorga prefinanciamiento a la sociedad emisora sobre la suma que representa el total o parte de los valores a emitir: acciones o debentures, pagando un precio menor al valor nominal de cada documento, los cuales colocará posteriormente por un precio mayor.

2. Diferencia con el Contarato de Suscripción de valores.
- El contrato de Underwriting, no es un negocio realizado en la bolsa.
- Quien da el financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o cualquier sujeto económicamente solvente.
- El prefinanciamiento es sobre títulos valores por emitir.

3. Sujetos, objeto y forma del contrato.

Sujetos:
a. La entidad que da el prefinanciamiento, adquiere los títulos valores a emitir con la finalidad de colocarlos posteriormente.
b. La sociedad anónima que recibe el prefinanciamiento, contrayendo la obligación de emitir los valores objeto del contrato.
Objeto:
El prefinanciamiento que se otorga y los títulos que se emiten.
Forma:
es libre por regla general.

4. Modalidades del contrato
a. En firme. Cuando el ente que otorga el prefinanciamiento los coloca, en el entendido de que se convierte en socio temporal de la sociedad emisora.
b. No en firme. Cuando el ente financiero, se obliga a colocar los títulos pero por cuenta del emisor y los títulos no colocados son devueltos a la entidad emisora.
IV. CONTRATO DE FRANQUICIA

1. Definición.
Contrato mediante el cual un comerciante, denominado franquiciante, permite a otro, denominado franquiciado, la comercialización de un producto o un servicio que constituye la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las mismas pautas que se observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad, presentación del producto o servicio su publicidad, etc, de modo que el consumidor estará recibiendo un bien, por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo el franquiciante.

2. Características
- Es una relación continuada de transferencia de tecnología entre el franquiciante hacia el franquiciado para la comercialización del producto o prestación del servicio.
- El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo regalías periódicas.
- La franquicia implica licencia de uso de la marca que distingue su producto o servicio.
- El franquiciante mantiene una relación constante sobre las actuaciones del franquiciado en la ejecución del contrato para controlar el cumplimiento de los requerimientos propios del contrato.

3. Clases
a. Franquicia Piloto, aquella en que se establece una empresa intermedia encargada de controlar a los franquiciados que en una zona hayan celebrado contratos de franquicia.
b. Franquicia Directa, aquella que se celebra entre el franquiciante y franquiciado, y es la que se ha tratado.
c. Franquicia Tecnológica, aquella en que a partir del efecto propio del contrato, el franquiciado desarrolla su propia tecnología.

4. Caracteres
Bilateral, conmutativo, atipico, oneroso, por adhesión y de tracto sucesivo.
V. CONTRATO DE “JOINT VENTURES”

Es aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho –nacionales o internacionales- realizan aportes de las mas diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser este desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará dentro de un lapso limitado, con la finalidad de obtención de beneficios económicos.

Es parecido al contrato de participación.


VI. CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

1. Concepto
Este contrato existe cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de distribución o de venta en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial llamado concedente, para asegurar exclusivamente en un territorio determinado, durante un período limitado y bajo la vigilancia (dirección) del concedente, la distribución de sus productos, de los que se le ha sido concedido el monopolio de reventa.

2. Elementos
a. Subjetivos: Concedente y concesionario.
b. Objetivos: proporcionar productos para su venta.
c. Formales: No existe formalidad alguna para los mismos.

3. Caracteres
Bilateral, consensual, atípico, conmutativo, no formal, intuito personae, de tracto sucesivo.



4. Diferencias con otras figuras afines
a. Con el contrato de Agencia.
- En este, el agente actúa en representación del principal, en la concesión, actúa en nombre propio.
- Por la representación que ejerce el agente, si celebra contratos, estos resultan celebrados por el principal; en cambio en la concesión, el concedente no es parte de los contratos entre concesionario y cliente.
- En el contrato de agencia, el agente no corre los riesgos a que esta sujeto el objeto negociado; en el de Concesión los riesgos solo los corre el concesionario.

b. Con el contrato de Distribución
- En la concesión existe una subordinación técnica y económica por parte del concesionario al concedente; en la Distribución, existe una mayor autonomía.
- El concedente no tiene establecimientos propios, a diferencia del distribuidor que puede tenerlas.
- En el contrato de distribución, se publicita tanto el producto y su marca como a la empresa distribuidora; en la concesión se publicita solo la marca del producto y este en sí mismo.